Dr.Fernando Zamora Castellanos.
Abogado constitucionalista
Publicado en el Periódico La Nación bajo la dirección
El artículo 51 de nuestra
Constitución Política define a la familia como elemento natural de la sociedad. Al
concebirla así, la establece como el núcleo dentro del cual existe un contexto ideal
de desarrollo humano, tanto para los padres como para los menores. Desde esa
perspectiva estrictamente constitucional, se deduce que un núcleo donde no es
posible el desarrollo humano integral, no se concibe familia en el sentido de
la acepción que la Carta
Magna le otorga. Por esa condición de naturalidad biológica, tanto
la Constitución como el derecho familiar, impone al Estado la protección obligatoria
de la familia. Tanto
de la biparental, -osea donde el padre como la madre están presentes-, como también
en el caso de la familia monoparental, donde solo existe uno de ellos. De ahí
que dicho numeral constitucional también establece expresamente la protección a
la madre y al niño. El ideal constitucional de protección familiar es complementado
con institutos fundamentales del derecho familiar como lo son la pensión
alimenticia, los bienes gananciales, o el derecho a las pensiones y seguros
estatales en beneficio de la pareja natural. Ahora bien, ¿Por qué y para qué
fueron originalmente ideados dichos remedios del derecho familiar? Son creaciones
del derecho moderno que surgieron como una necesidad de reconocimiento de la
división familiar del trabajo. Esencialmente un reconocimiento de la
desigualdad que existe entre el cónyuge o conviviente que ejerce una actividad
económicamente remunerada frente a la desventaja en la que se encuentra aquel que,
-por concentrarse en la atención de los menores-, no le es remunerada su labor.
Sabemos por ejemplo que el largo proceso de parto es, por razones naturales, al
género femenino a quien le corresponde. Además, como derivación natural
asociada a la continuidad de este proceso, es usual que a la madre corresponda
la crianza y educación de los menores en el hogar. El hecho de que la labor
doméstica concentrada en la atención de los menores en el hogar no sea
remunerada, coloca al que la concentra en una situación de clara desventaja, para
lo cual el derecho familiar remedió la situación por la vía de figuras
jurídicas como los bienes gananciales, la pensión alimentaria a favor del responsable
de la labor doméstica, o el derecho a las pensiones y seguros estatales en
beneficio del cónyuge o conviviente. Así, es claro que estos institutos nacen a
raíz de la desventaja económica derivada de quien inicialmente procrea y por lo
general además cría a los hijos. Si bien es cierto este es un deber de ambos
progenitores, por la división familiar que se inicia desde el mismo proceso de
parto, es claro que necesariamente existirá un responsable principal que debe
sacrificar su desarrollo laboral económicamente remunerable, para dedicarse a
la atención y formación de los infantes. Dicho costo de oportunidad, -que casi
siempre lo asume la madre-, ameritaba entonces y amerita hoy, ser reconocido y
económicamente recompensado. Usualmente lo es en protección de los intereses de
la madre, que generalmente es la parte que se encuentra en la situación de
desventaja ya descrita, aunque sabemos que actualmente es posible que quien
asuma de forma principal dicha responsabilidad no necesariamente sea la madre,
sino que pueda ser el padre. Lo anterior solo es materialmente posible en la
convivencia hombre-mujer, pues dos personas de un mismo sexo no solo están
materialmente imposibilitadas de procrear hijos, sino que además se encuentran
en absoluta igualdad de condiciones de género para laborar. Por el contrario, -en
el caso de las parejas de mismo sexo-, tomando en cuenta que ambas personas
están en absoluta igualdad de condiciones de género y de aptitud productiva, pretender
que el Estado le imponga a uno de los miembros de la pareja obligaciones en beneficio
de la otra, implicaría establecer una condición de desventaja. Sumado a lo
anterior, siendo claro que nuestro sistema jurídico impide que dos personas de
un mismo sexo adopten menores, no existe entonces ningún factor que justifique
desigualdad alguna de un conviviente respecto del otro. Y aunque es posible que
alguno de ambos convivientes del mismo sexo ya hubiese procreado hijos de una
relación heterosexual anterior, aún en ese caso la responsabilidad parental
seguirá siendo de quienes procrearon, pues absurdo sería endosarle la
responsabilidad a la subsiguiente pareja del mismo sexo. Así las cosas, en las
relaciones de pareja del mismo sexo, para
ninguno de ambos es posible la concentración en la labor de crianza, aunado al
hecho de que ambos se encuentran, -por
razones tanto de género como naturales-, en absoluta igualdad de condiciones
para trabajar y contribuir con la sociedad. También cae por su propio peso el
argumento de pretender pensiones o indemnizaciones estatales entre parejas de
un mismo sexo. Que el Estado otorgue pensiones entre parejas del mismo sexo, -siendo
que ambos miembros están en igualdad de condiciones para trabajar-, instauraría
una injusta y costosísima prerrogativa a cargo de todos los demás
contribuyentes del sistema. Las razones fácticas contundentes en esta
argumentación, nos hacen necesariamente concluir que no existe mérito para obligar
al Estado a regular dichas sociedades de convivencias entre personas del mismo
sexo. El buen derecho está promulgado para obrar según la naturaleza del ser.
Por ello, solo por ilustrar con un ejemplo, el mentir es una traición del
lenguaje en tanto la esencia de éste es transmitir a los demás mi pensamiento.
No usar el lenguaje para comunicar mi pensamiento, -lo cual es el sentido para
el que fue creado-, implica una desnaturalización de su esencia y por tanto una
peligrosa contradicción de su objetivo originario. En sentido análogo, igual
sucede con la razón de ser y la naturaleza de la institución familiar. El
legislador debe comprender, que iniciativas como el de la ley de sociedades de convivencia
de personas del mismo sexo, conllevan en sí mismas un germen de contradicción
por las razones aquí aludidas. Razones que son de carácter estrictamente
jurídico, pues no me refiero a consideraciones de otro orden, pese a que las
considero igualmente trascendentes. Desnaturalizar institutos del derecho
familiar creados para proteger el ideal de familia establecido
constitucionalmente, es una peligrosa tendencia. No podemos olvidar que la
Constitución es el primero de los instrumentos técnicos específicos al servicio
de los valores sustantivos. Fuera de tal ideal, la Constitución podría así
llamarse, pero lo sería apenas en un sentido nominalista. fzamora@abogados.or.cr
